庄永生
央视“3·15”晚会揭露了搜索医药广告造假链条，以及UC浏览器涉及为无资质公司投虚假医药广告的问题。相关搜索引擎忽略自身监管责任，容许虚假医药广告登上搜索平台。那么，虚假医药广告企业及制作、发布、传播各方都应承担哪些法律责任，搜索引擎的责任又该如何确定？
搜索引擎存在虚假医药广告
笔者注意到，今年虚假医药广告的关键词有两个，分别是虚假医药广告和搜索引擎平台。搜索引擎竞价模式一直广受诟病，无论是PC端还是移动端，在互联网时代，搜索网站在事实上承担着网络世界的路标或中转站的角色，这种现实中的“世界地图”加“交通枢纽”的双重角色在互联网信息流中的意义不言而喻。无数网民将浏览器的首页设定为常用的搜索网站，互联网巨头加剧了信息来源的集中程度，也在一定程度上成为搜索信息可靠性的背书。
正是在此背景下，搜索引擎上虚假医疗广告的问题显得尤为突出。如果说其他侵害消费者权益的问题广告可能影响的是生活质量或生活安宁等权益，那么虚假医药广告则直接影响、侵害的是消费者的健康甚至生命。也正因此，搜索引擎与虚假医疗广告勾结，引发社会公众对健康和安全的担忧。
早在年，国家工商总局等八部门曾联手启动了为期三个月的整治虚假违法医药广告专项行动。年3月，国家市场监督管理总局等十一部门联合印发《整治虚假违法广告部际联席会议年工作要点》和《整治虚假违法广告部际联席会议工作制度》，强调“严厉打击保健食品、医疗、药品等事关人民群众健康和财产安全的虚假违法广告，集中曝光典型违法广告案件”，要求“加强重点媒体、媒介广告监管，夯实互联网平台责任”。虚假医药广告的治理不可能依靠违规企业和制作、发布、传播广告的各方参与者的自律来解决，应当得到相应的法律规制，形成源头和渠道的合力，保护消费者的健康和生命利益。
屡次违规最高罚万元
经过十几年的持续发展，我国目前已存在涵盖业务、渠道和转向管理等多个层次的治理虚假医药广告的法律规范。广告法对于广告业务的各方主体给出定义、对所发布广告内容、对发布广告的行为以及对相应法律责任均作出原则性的规范。同时，国家工商和卫生部门早在6年底就出台了《医疗广告管理办法》。
广告法在第4条中明确规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。同时，广告法第16条和第17条专门针对医药类广告的内容给出禁止性规定，即医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：表示功效、安全性的断言或者保证；说明治愈率或者有效率；与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；利用广告代言人作推荐、证明；法律、行政法规规定禁止的其他内容。除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
而从被规范的对象上看，广告法专门以法律定义的方式明确了广告规范的对象主要包括广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，并基于对虚假广告从源头到制作、投放等全过程防治的目的，赋予了行政机关针对广告经营者和广告发布者的行政处罚职权、宣示了刑事处罚的震慑：广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上万元以下的罚款；两年内有3次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处万元以上万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者违规构成犯罪的，依法追究刑事责任。
搜索服务是否属于广告服务尚存争议
当前，对于仅提供搜索引擎服务的搜索平台在广告法律上的责任尚存在争议，争议焦点主要是搜索服务是否属于广告服务，具体而言，即网络搜索是属于信息检索服务还是广告服务？
广告法第2条规定，广告是指在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。而搜索引擎提供的推广内容一般并非具体的商品或服务，并不符合广告法对广告的定义。在技术上，搜索引擎的搜索技术需要以一定的关键字触发，使其从海量信息中显示出来，而实践中，投放推广的网站常常选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接，引导用户进入其网站。
还有，最重要的是在主体区分上，广告法第45条明确规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。从此项规定可知，广告法是将仅提供信息服务的平台企业从广告的相关主体中区分出来，并且仅规定了“予以制止”的义务。而对于广告经营者、广告发布者、广告代言人，广告法则在第56条中，以责任倒推的方式明确了事先的内容审核义务。可见，对搜索服务的不同定性，将关系到互联网搜索平台企业截然不同的法律义务。
虚假广告代言人承担连带责任
我国广告法及《医疗广告管理办法》更多是规定了行政机关的管理职责、处罚权力，作为个体消费者，因虚假医疗广告遭受侵害的，除了可向有关执法部门投诉，由其对责任主体进行行政处罚之外，还可从民事侵权的角度寻求民事损害赔偿的权利救济。
其一，可针对产品的生产者、销售者主张相应的侵权责任。民法典中承继了此前我国侵权责任法的相关规定，将产品责任作为专门的侵权责任予以规定，分别规定了产品生产者的无过错责任和销售者的特定责任。同时，在医疗损害责任一章中，对发生于医疗过程中的药品、消毒产品、医疗器械等医疗产品亦规定了医疗机构相应的责任。
其二，可从广告的角度追究特定的民事侵权责任。广告法第56条明确：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
其三，网络平台经营者的侵权责任。如果网络平台仅提供搜索服务的，即使在广告法层面能否追究其未尽事先审核的法律义务存在争议，但遭受损害的消费者仍可追究相应的网络平台侵权责任。民法典第条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。民法典第条规定：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
（作者单位：北京市丰台区人民法院）
延伸阅读
网购药品要方便更要安全
田晔
网络购药足不出户就可以买到全国各地药品，但也存在着许多法律风险。消费者在网络购药时应如何“避坑”，维护自身合法权益？
代购和网购大不相同
夏女士的网店销售国外现货商品，其订单快照的购物须知标注有：拍下此商品视为“同意本店与您达成相关物品的代为购买合同”“本店作为委托合同的受托方”“对于收取的价款，双方一致同意是委托购买合同项下的商品原价与委托方提供劳务所收取的委托费用总计”等内容。陈先生在该店购买了保健品，收货后发现外包装无中文标签、无检验检疫合格证明。后双方发生争议，陈先生要求夏女士退还购物款，并支付十倍赔偿金。
由于双方未约定代理费、运费等委托购买合同中应明确的关键信息，而且该商品标注为现货、发货地址为国内，根据《平台特殊商品/交易争议处理规则》的规定，法院认定双方之间不成立委托代为购买的法律关系，夏女士销售的涉案食品属于不符合我国食品安全标准的商品，最终支持了陈先生的诉讼请求。
在案件审理过程中，陈先生提出，该产品并非代购，双方交易应是网购。那么，网购与代购有何区别呢？
不同网络消费行为可能产生不同的法律关系。“代购”是委托行为，被代购者与代购者之间达成的委托内容是：被代购者委托代购者在海外购买其指定商品，并向代购者支付相应的“服务费”。对委托购买的物品质量大多以委托人的指示为主，一般标准为辅。而“网购”则是指网络购物合同关系，双方交易的标的物就是商品本身。通过网络购买药物，需要遵守《中华人民共和国药品管理法》等的相关规定。
需要提醒的是，保健品大多应属于特殊食品而非药品，故因网购保健品发生争议时，应当适用我国食品安全法、《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等涉及食品交易的相关法律规定。
瑕疵药品可向销售者追偿
消费者网购的药品存在质量问题，可依据消费者权益保护法第四十四条确认责任主体。该条规定消费者通过网络交易平台购买商品导致合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。
此外，当网络平台无法提供销售者或者服务者有效信息时，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。消费者对购药过程中发生的沟通信息、药品信息、收货状态等要注意通过拍照或拍视频的方式加以记录和留存，方便日后维权。
售假一经查处绝不姑息
高先生的网络药店销售了未经国家批准生产、进口的多款药品，后经相关执法部门认定为假药。法院最终判决高先生构成销售假药罪，判处有期徒刑一年，罚金10万元。
我国药品管理法规定，假药是指药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。为严厉打击药品的制假、售假行为，《刑法修正案（八）》实施后，生产、销售假药罪不再以“足以严重危害人体健康”的损害后果为构成要件，只要行为人具有主观故意生产、销售假药的行为，一经认定将直接通过刑事手段加以惩处。
（作者单位：北京市石景山区人民法院）
来源：北京日报
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